MEDIDA CAUTELAR PROHIBE EXTRACCION DE AGUA SUBTERRANEA PARA USO AGROPECUARIO

JURISPRUDENCIA BS AS. 2010. MEDIDA CAUTELAR PROHIBE EXTRACCION DE AGUA SUBTERRANEA PARA USO AGROPECUARIO SIN PERMISO DE USO.

3 de enero de 2014 a la(s) 1:44

D.V,O.A s/ Queja por apelacion denegada. 
Expte Nro 18.353/10
Excelentísima Cámara de Apelacion y Garantías en lo Penal. Sala Segunda.
Departamento Judicial de Mercedes. Provincia de Buenos Aires
Mercedes, 13 de Julio de 2010.

Centro de Estudios Legales del Medio Ambiente. (CELMA) 

VOCES

• PROCEDENCIA DE LA VIA DEL AMPARO
• USO ESPECIAL DEL AGUA PARA ACTIVIDADES AGROPECUARIAS
• CERTEZA SOBRE LA PROVOCACION DEL DAÑO
• PROCEDENCIA CAUTELAR ANTE FALTA DE PERMISO DE USO

SUMARIOS

Hasta la concesión o denegatoria del permiso para uso especial del agua en actividades agropecuarias (art. 55 de la ley 12.257) cuya petición se halla en plena tramitación, se encontraría latente efectiva de peligro de falta de agua o de contaminación de la misma, y por tanto, un probable daño irreparable al medio ambiente, generando así un riesgo ambiental, por lo hasta aquí referido, consideramos que desde la perspectiva del plafón factico presentado por la demanda de amparo y la documentación acompañada se desprende que las consecuencias adversas que estaría ocasionando el accionar de los demandados habilitaría -al menos- dar tratamiento de la acción impetrada… dada la naturaleza de lo comprometido; el derecho a un ambiente sano.
A lo sostenido – sin más – por la magistrada respecto a que "....el juicio de verdad en materia de verosimilitud del derecho  en materia de amparo debe llevar a la máxima certeza – al valorar la concesión de la medida cautelar – de que el acto u omisión lesivos atacados ha de provocar una daño grave e irreparable a los derechos constitucionales que se pretenden vulnerados (conf. Art. art. 20 inc. 2 de la CPBA)” (ver fs. 61 del incte 6965) es dable traer a colación algunas citas jurisprudenciales en las que no se exige una máxima certeza de provocación de daño.
El juez que decreta la cautela debe proceder a evaluar en forma provisional la procedencia o improcedencia de la demanda o al menos su probable éxito para con ello conceder o denegar la medida impetrada. Las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino solo de su verosimilitud. Es más el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual igualmente agota su virtualidad “ (CA “Minari Beatriz Leonor c/ Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires s/ amparo” Mag. Votantes Iglesias Berrondo - Rodriguez  - Sanchez CC0002 LM 63 RSI1-1 6-2-2001).
En un proceso de amparo hay ocasiones en que por la naturaleza del juicio y la entidad de los derechos que se denuncian violados (derecho de trabajar, enseñar e igualdad consagrados en los artículos 14 y 16 de la Constitución Nacional) resulta conveniente apreciar la cautelar solicitada con criterio amplio para permitir la adecuada tutela de las pretensiones articuladas y evitar la eventual iniquidad del futuro pronunciamiento que de termino al litigio….” (CC0002 LM 352 RSI-11-3 I 11-3-2003 Caratula Cepeda Eduardo Adolfo c/ Dirección General de Cultura y Educacion de la Provincia de Buenos Aires s/ amparo” Mag. Votantes Rodriguez Sanchez – Iglesias - Berrondo). 
El carácter sumarísimo de la acción de amparo no obsta a que en su tramitación se alcance  un conocimiento pleno y completo. De este modo se produce una visible escisión entre lo que es la naturaleza sustancial del amparo y la finalidad protectora de la medida cautelar a los efectos de que los derechos que puedan llegar a ser reconocidos al amparista en la sentencia no se tornen ilusorios. El hecho de que el objeto de la medida cautelar coincida total o parcialmente con el objeto de la pretensión principal no invalida la cautela solicitada. Pero tal circunstancia si exige una mayor ponderación de los elementos en que se la funda, pues únicamente cabe hacer lugar a este tipo de cautelares ante la certidumbre de que el daño a prevenir reviste el carácter de inminente e irreparable…. ( CC0102 MP 125256 RSI-546-3 I 20-5-2003 CARATULA: Ruggiano Gabriel H. s/Amparo).
También se ha dicho que “que aun ante la mera posibilidad de contaminación debe adoptarse por la protección de la integridad ambiental…. La incertidumbre no debe invocarse válidamente para no prevenir. Espera certidumbre normalmente nos habilitara solamente para reaccionar y no para una regulación preventiva, se declaro  en la causa recordada “EthylCorp  Vs Epa”. Basta verosimilitud y no es preciso esperar la certeza a riesgo de llegar casi siempre tarde.” (Mosset Iturraspe, Jorge Responsabilidad por Daños- Rubinzal-Culzoni Santa Fe 1998 T.III p. 107) (Revista Derecho Público, Derecho Ambiental-I Rubinzal Culzoni Editores 2009-1 p.-497). 


Ante la existencia de pozos que – en principio y salvo que la Autoridad del agua determine lo contrario en el expediente administrativo en curso 2436-15957/2009 – no contarían con encamisado – para impedir que los herbicidas bajen a las napas, lo que estaría generando contaminación del acuífero Puelche y de las napas freáticas de las que también se extrae agua para consumo humano, corresponde: revocar el auto que obra a fs. 59/62 y hacer lugar a la medida solicitada por el accionante bajo la caución que el Órgano de Grado estime corresponder, debiendo el demandado Héctor Miguel Cauce (siendo que la codemandada habría fallecido según constancia de fs.3 de causa 6965) abstenerse de extraer agua subterránea mediante los cuatro pozos ubicados en el predio rural ubicado en el Cuartel  X del Partido de Alberti (detallado en mapa I y mapa II de la documentación acompañada), ante la ausencia de autorización por parte de la Autoridad del Agua para la explotación de aguas subterráneas (Arts. 55 de la ley 12.257) hasta tanto se dicte sentencia en la presenta acción de amparo.

JURISPRUDENCIA CITADA

• “Minari Beatriz Leonor c/ Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires s/ amparo” CC0002 LM 63 RSI1-1 6-2-2001 Mag. Votantes Iglesias Berrondo - Rodriguez  - Sanchez 
• "Cepeda Eduardo Adolfo c/ Dirección General de Cultura y Educacion de la Provincia de Buenos Aires s/ amparo” CC0002 LM 352 RSI-11-3 I 11-3-2003 Mag. Votantes Rodriguez Sanchez – Iglesias – Berrondo
• “Ruggiano Gabriel H. s/Amparo” CC0102 MP 125256 RSI-546-3 I 20-5-2003 

DOCTRINA CITADA

• Mosset Iturraspe, Jorge Responsabilidad por Daños- Rubinzal-Culzoni Santa Fe 1998 T.III p. 107) (Revista Derecho Público, Derecho Ambiental-I Rubinzal Culzoni Editores 2009-1 p.-497).

HECHOS

Un productor rural en el Partido de Alberti construyo en su predio 4 pozos para instalar bombas de extracción de agua Subterránea del Acuifero Pampeano, para uso agropecuario (riego de papa) sin el correspondiente permiso de la Autoridad del Agua de la Provincia de Buenos aires  (Art 55 ley provincial 12.257).-

TEXTO COMPLETO

Mercedes, 13 de Julio de 2010. 

AUTOS Y VISTOS: 
Los de las presentes actuaciones traídas a Despacho a raíz del Recurso de Queja interpuesto por el actor O.A.D.V. con el patrocinio letrado del Dr. Fernando Cabaleiro a fs. 26/42  del presente -, contra la resolución que en copia luce a fs. 25, mediante la cual la Jueza de Ejecución Penal- Dra Marcela Otermin – no concedió, por extemporáneo, el recurso de apelacion deducido por el nombrado amparista, conjuntamente con su letrado patrocinante, contra el fallo de fs. 59/62 (Art. 433 del C.P.P). 

Y CONSIDERANDO: 

I) Que analizada la queja propugnada a la luz de las constancias obrantes en la presente incidencia  y teniendo a la vista la causa principal n° 6965, los infrascriptos adelantamos nuestra postura en un sentido favorable a la misma. Ello al advertir  que más allá  de las argumentaciones apuntadas por el amparista – con su letrado patrocinante -, lo cierto es que tratándose en este caso de una acción de amparo, donde existen derechos constitucionales en juego,  la que aun no ha llegado a la etapa contradictoria por no haber sido hasta la fecha notificados los demandados del traslado conferido  a fs. 57 vta. (ver  fs. 63/66); y en aras de salvaguardar la garantía de la doble instancia – arts. 18 y 33 de la CN, 14,5 del P.I.D.C.P, art 8.2 inc. h) C.A.D.H.- corresponde considerar tempestiva la presentación glosada a fs. 72/89 vta. del aludido incidente y, por tanto, iniciar el análisis de lo allí pretendido. Es así que el interlocutorio denegatorio de la medida cautelar otrora peticionada ordenada en su parte resolutiva la notificación y registro de lo allí decidido – ver fs. 59/62 del incidente n° 6965 -. Ante la ausencia de constancia de libramiento de la cedula respectiva, y no reuniendo – a criterio de los infrascriptos – el acta agregadas a fs. 67, las formalidades exigidas por el art. 142 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires (el que resulta de aplicación supletoria, al no existir en la ley 13.928 especificación respecto de la notificación de medidas cautelares), corresponde tener por presentado en termino el recurso de apelacion cuya denegatoria motivara la presente acción de queja.

II) Que para dar tratamiento a la impugnación intentada, habremos de deslindar el contenido del escrito que en copia luce a fs. 1/17 vta, toda vez que el mismo se inicia con la apelacion de la denegatoria de la medida requerida, y en el punto II plantea la recusación con causa de la Magistrada interviniente (art. 17 del C.P.C.C).

 III) En lo referente a la medida innovativa pretendida – abstención de extracción de agua subterránea mediante los pozos realizados sin el debido permiso expedido por la Autoridad del Agua, hasta tanto se dicte sentencia definitiva  en la acción de amparo – cabe significar que la Ley de Política Ambiental Nacional – n° 25.675, promulgada el 27/11/2002 – que en su art. 1° determina “…La presente ley establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable…”; en su art 3 dispone “…La presente ley regirá en todo el territorio de la Nación, sus disposiciones son de orden público, operativas y se utilizarán para la interpretación y aplicación de la legislación específica sobre la materia, la cual mantendrá su vigencia en cuanto no se oponga a los principios y disposiciones contenidas en ésta…”, específicamente regula el amparo en su art. 30 y en el art 32 establece que “…En cualquier estado del proceso, aun con carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria, prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse.…”. Que ´por su parte la ley provincial n° 11.723 (T.O ley 13.516) de protección, conservación, mejoramiento y restauración de los recursos naturales y del ambiente general, también regula la acción de amparo contra particulares en su art. 36, mientras que en el art. 37 establece que “…el accionante podría instrumentar toda la prueba que le asista a sus derechos, solicitar medidas cautelares e interponer todos los recursos correspondientes….” Asimismo la ley provincial N° 13.928  (B.O 11/2/2009) – que regula el amparo con los alcances del art. 20 inc. 2 de la Constitución de la Pcia. de Buenos Aires en su art. 9 permite a las parte “…solicitar el dictado de medidas cautelares previstas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires…” mientras que el art. 26 de dicha norma autoriza la apelacion de tales medidas. Lo expuesto nos avala para abordar el análisis del resolutorio por el que la medida antes aludida fuera denegada.

A) Que como se expresara en el decisorio de fecha 20 de Abril próximo pasado (ver fs. 49/51 vta. del incte. Principal 6965) este tribunal pondero “…más aun, hasta la concesión o denegatoria del permiso para uso especial del agua en actividades agropecuarias (art. 55 de la ley 12.257) cuya petición se halla en plena tramitación, se encontraría latente efectiva de peligro de falta de agua o de contaminación de la misma, y por tanto, un probable daño irreparable al medio ambiente, generando así un riesgo ambiental, por lo hasta aquí referido consideramos que desde la perspectiva del plafón factico presentado por la demanda de amparo y la documentación acompañada se desprende que las consecuencias adversas que estaría ocasionando el accionar de los demandados habilitaría -al menos- dar tratamiento de la acción impetrada… dada la naturaleza de lo comprometido; el derecho a un ambiente sano…”

B) Que a criterio de la jueza a quo las “bases inverosímiles”  en las que se habría sustentado la pretensión cautelar incoada no acreditaría fehacientemente la verosimilitud  del derecho resultando necesario – en el grado de conocimiento propio de la cautelar pretendida un pormenorizado y detenido análisis del posible daño grave e irreparable que la actividad ocasionaría al medio ambiente. Agrega que los demandados han presentado una declaración jurada de riego en el expediente administrativo que se encuentra en pleno trámite.

C) A lo sostenido – sin más – por la magistrada respecto a que "....el juicio de verdad en materia de verosimilitud del derecho en la materia de amparo debe llevar a la máxima certeza – al valorar la concesión de la medida cautelar – de que el acto u omisión lesivos atacados ha de provocar una daño grave e irreparable a los derechos constitucionales que se pretenden vulnerados (conf. Art. art. 20 inc. 2 de la CPBA)” (ver fs. 61 del incte 6965) es dable traer a colación algunas citas jurisprudenciales en las que no se exige una máxima certeza de provocación de daño, a saber “… El juez que decreta  la cautela debe proceder a evaluar en forma provisional la procedencia o improcedencia de la demanda o al menos su probable éxito para con ello conceder o denegar la medida impetrada. Las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino solo de su verosimilitud. Es más el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual igualmente agota su virtualidad “ (CA “Minari Beatriz Leonor c/ Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires s/ amparo” Mag. Votantes Iglesias Berrondo - Rodriguez  - Sanchez CC0002 LM 63 RSI1-1 6-2-2001) “… En un proceso de amparo hay ocasiones en que por la naturaleza del juicio y la entidad de los derechos que se denuncian violados (derecho de trabajar, enseñar e igualdad consagrados en los artículos 14 y 16 de la Constitución Nacional) resulta conveniente apreciar la cautelar solicitada con criterio amplio para permitir la adecuada tutela de las pretensiones articuladas y evitar la eventual iniquidad del futuro pronunciamiento que de termino al litigio….” (CC0002 LM 352 RSI-11-3 I 11-3-2003 Caratula Cepeda Eduardo Adolfo c/ Dirección General de Cultura y Educacion de la Provincia de Buenos Aires s/ amparo” Mag. Votantes Rodriguez Sanchez – Iglesias - Berrondo). “… El carácter sumarísimo de la acción de amparo no obsta a que en su tramitación se alcance  un conocimiento pleno y completo. De este modo se produce una visible escisión entre lo que es la naturaleza sustancial del amparo y la finalidad protectora de la medida cautelar a los efectos de que los derechos que puedan llegar a ser reconocidos al amparista en la sentencia no se tornen ilusorios. El hecho de que el objeto de la medida cautelar coincida total o parcialmente con el objeto de la pretensión principal no invalida la cautela solicitada. Pero tal circunstancia si exige una mayor ponderación de los elementos en que se la funda, pues únicamente cabe hacer lugar a este tipo de cautelares ante la certidumbre de que el daño a prevenir reviste el carácter de inminente e irreparable….” ( CC0102 MP 125256 RSI-546-3 I 20-5-2003 CARATULA: Ruggiano Gabriel H. s/Amparo). También se ha dicho que “que aun ante la mera posibilidad de contaminación debe adoptarse por la protección de la integridad ambiental…. La incertidumbre no debe invocarse válidamente para no prevenir. Espera certidumbre normalmente nos habilitara solamente para reaccionar y no para una regulación preventiva, se declaro  en la causa recordada “EthylCorp  Vs Epa”. Basta verosimilitud y no es preciso esperar la certeza a riesgo de llegar casi siempre tarde.” (Mosset Iturraspe, Jorge Responsabilidad por Daños- Rubinzal-Culzoni Santa Fe 1998 T.III p. 107) (Revista Derecho Público, Derecho Ambiental-I Rubinzal Culzoni Editores 2009-1 p.-497).

Por otra parte, la exigencia de prestar la debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse – en caso de dictarse medidas de urgencia – contemplado tanto en el art. 32 de la ley nacional 25.675 como en el art. 22 de la ley 7166 cuya vigencia continua en todo lo que no ha sido modificado por la normativa 13.298 permiten hacer lugar a medidas de ese tipo preventivamente, dado que será el amparista quien deba responder por la caución a la que se hubiere comprometido, en los casos en que la sentencia resulte contraria a sus pretensiones. 

En virtud de lo precitado, y ante la existencia de pozos que – en principio y salvo que la Autoridad del agua determine lo contrario en el expediente administrativo en curso 2436-15957/2009 – no contarían con encamisado – para impedir que los herbicidas bajen a las napas, lo que estaría generando contaminación del acuífero Puelche y de las napas freáticas de las que también se extrae agua para consumo humano, corresponde: revocar el auto que obra a fs. 59/62 y hacer lugar a la medida solicitada por el accionante bajo la caución que el Órgano de Grado estime corresponder, debiendo el demandado Héctor Miguel Cauce (siendo que la codemandada habría fallecido según constancia de fs.3 de causa 6965) abstenerse de extraer agua subterránea mediante los cuatro pozos ubicados en el predio rural ubicado en el Cuartel  X del Partido de Alberti (detallado en mapa I y mapa II de la documentación acompañada), ante la ausencia de autorización por parte de la Autoridad del Agua para la explotación de aguas subterráneas (Arts. 55 de la ley 12.257) hasta tanto se dicte sentencia en la presenta acción de amparo. IV) Al advertir los proveyentes que la Jueza de Grado omitió dar curso oportuno al trámite de recusación conforme lo planteado por el accionante en el punto II del escrito obrante a fs. 72/89 vta., corresponde la extracción de fotocopias certificadas de las actuaciones n° 6965, a fin de formar el respectivo incidente, por parte del Juzgado de Ejecución Nro 1 Dptal, cuya titular deberá evacuar el informe que edicta el art. 26 del C.P.C.C y además dar cumplimiento a la medida cautelar aquí dispuesta, bajo la caución que estime corresponder.

V) Ante lo observado por el amparista respecto del acta glosada a fs. 67 del incidente n° 6965 debe remitirse copia certificada de la misma como de las presentaciones de fs. 72/89 vta. del referido incidente y de fs 26/42 del incidente n° 18.353 a la Secretaria de Control Judicial de la Suprema Corte de Justicia, a los efectos que estime corresponder. Por lo expuesto, citas legales y jurisprudenciales, y lo establecido en los arts. 20 inc. 2 de la Constitución Provincial, 16 de ley 13.928, 37 de ley 11.723, 421, 433 y conctes. del C.P.P este tribunal

RESUELVE: 

I) Hacer lugar al recurso de queja por apelacion denegada impetrado a fs. 26/42 vta, por el señor O.A.D.V con el patrocinio letrado del Dr. Fernando Cabaleiro.

 II) Revocar el resolutorio glosado a fs 59/62, debiendo implementarse – en forma urgente – por conducto del Órgano de Grado la medida cautelar dispuesta por esta Alzada, bajo la caución que la Magistrada estime corresponder.

III) Habiendo una recusación pendiente de resolución, cuya tramitación ha omitido iniciar hasta el momento la Titular del Juzgado de Ejecución N° 1  Dptal deberá la mencionada Jueza formar el respectivo incidente con fotocopias certificadas de las actuaciones n° 6965, y evacuar el informe que edicta el art. 26 del C.P.C.C

IV) Remítase copia certificada del acta glosada a fs. 67 del incidente n° 6965 como de las presentaciones de fs 72/89 vta del referido incidente y de fs 26/42 vta. del incidente n° 18.353 a la Secretaria de Control Judicial de la Suprema Corte de Justicia, a los efectos que estime corresponder. Notifíquese al amparista quedando a cargo del Órgano de Grado las notificaciones pendientes a los demandados en caso de darse el supuesto del segundo párrafo del art. 198. Sirva el presente de atenta nota  de remisión. Fdo Dres. Fco. Rodolfo Lilo, Dante Pietrafesa y Mario. A. Bruno. Ante mio: Dra Maria Paula Magno.