PRIMER FALLO JUDICIAL SOBRE FRACKING EN ARGENTINA.
LA OMISIÓN DE LA DEBIDA PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN EL PROCESO ADMINISTRATIVO.
por Centro De Estudios Legales Del Medio Ambiente (Notas) el Martes, 25 de junio de 2013 a la(s) 10:34
Video de la audiencia publica por pozo exploratorio de petróleo no convencional "LA GRETA" de YPF SRL. (ubicado a 15 km de Río Mayo) realizada a fines de octubre de 2012 en Comodoro Rivadavia, Chubut. Expositora: Dra Silvia de los Santos, abogada patrocinante de Marcelo Pintihueque (mapuche, Lof Comarca Chubut)
Notas periodistas sobre la Audiencia Publica:
La Sala B de la Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, Provincia de Chubut, en un antecedente judicial muy valioso en defensa del medio ambiente declaró admisible la via del amparo contra la provincia del Chubut e YPF S.A. por proyecto que refiere al pozo de exploración no convencional de petróleo La Greta en Río Mayo, Chubut, e hizo lugar a la medida cautelar y ordeno la suspensión de las tareas de exploración - explotación que impliquen materialización y ejecución del proyecto. Se trata de la primera sentencia judicial que aborda en la Argentina una problematica ambiental en ascenso como lo es el "fracking" o "hydro-fracking" (fractura hidráulica).
Una de las apuestas de los ultimos años en la Argentina en materia de energia es desarrollar los recursos probables de shale gas y tight sand gas (gas de esquistos y de arenas compactas) así como el shale oil (petróleo en roca madre) . El territorio argentino tendría reservas en gigantescas cantidades. Una de las técnicas para acceder a estas reservas (de hidrocarburos) menos accesibles es el denominado "fracking"o "hydro-fracking" (fractura hidráulica).
El sistema utiliza varios miles de litros de agua mezclados con productos químicos y arena, que se inyectan a alta presión en los yacimientos encerrados en roca densa del subsuelo profundo para liberar el gas natural.
De eso se trata el proyecto pozo exploratorio Ch.LG.X-3 “La Greta” que YPF posee a unos 40 km de Río Mayo, en la provincia del Chubut y sobre el cua,l la administracion provincial de Chubut habria omitido sustancialmente la participacion ciudadana en el proceso administrativo de autorizacion del proyecto.
La causa judicial referida se caratula "PINTIHUEQUE, Marcelino Luis c/ PROVINCIA DEL CHUBUT – PODER EJECUTIVO- MINSITERIO DE AMBIENTE Y CONTROL DE DESARROLLO SUSTENTABLE (MAyCDS) Y OTRA s/ ACCION DE AMPARO –ACCION DE AMPARO AMBIENTAL", Expte. N° 304/2013, en tramite ante Juzgado Letrado de Primera Instancia Laboral N° 2 de la Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia, Provincia del Chubut-
El fundamento de la accion de amparo descansa en la falta de consulta al mundo indígena ante cualquier actividad a realizarse en su territorio, la violación del debido proceso y acceso a la información ambiental, la participación efectiva de la comunidad en audiencia pública y la preservación del agua.
Además el amparo realiza tres denuncias, una de ellas es la falsificación de documento público, la existencia de un expediente mellizo y la omisión de los deberes de funcionarios públicos por incumplimiento de las funciones del Instituto Provincial del Agua, y de los organismos competentes por falta de resguardo de zona arqueológica y material arqueológico en superficie.
Concretamente en la demanda se planteo:
A.- La nulidad e inconstitucionalidad del Expediente Administrativo que refiere al permiso para la "perforación de pozo exploratorio La Greta presentado por YPF S.A. Por las siguientes razones:
1) la falta de Consulta previa al mundo indígena para obtener su libre consentimiento previo informado vicio de causa y de forma esencial conforme el Convenio de la OIT N° 169;
2) violación del debido proceso del procedimiento de evaluación de impacto ambiental por:
a) falta de convocatoria obligatoria a los Municipios donde se puedan producir efectos adversos (arts. 12, 17y 18 del Dec. Pcial N° 185/09);
b) Falta de respuesta a preguntas realizadas en la audiencia publica del 31/10/2012 (arts. 35, 36 y 37 del Dec. Pcial N° 185/09
c) falta de dictamen técnico en tiempo y forma y su publicación (arts. 39, 40 y 41 del Decreto N° 185/09)
d) falta de Declaración de Impacto Ambiental y su publicación (arts. 42 y 43 Dec. Nro. 185/09);
e) incorporación de notas ampliatorias al Expediente cuestionado con posterioridad a la audiencia publica.
B) la nulidad Resolución del Instituto Provincial del Agua Nro. 38/2013 que otorga permiso de uso de agua dulce a YPF S.A. para la fractura hidráulica del pozo "La Greta" por vicio de forma esencial por no haber sido dictada con carácter previo a la audiencia publica no formando parte del procedimiento de EIA. Introduce la inconstitucioanalidad y nulidad absoluta del mentado procedimiento.
C) La Declaración de inconstitucionalidad de las Leyes I Nº 488 y XVII Nº 103; XVII Nro. 74; XVII Nro. 88, XVII Nro. 102 porque no fueron proyectadas con participación previa ni tienen el libre consentimiento previo informadodel mundo indígena otorgado para su sanción y promulgación, por violación a este derecho individual y colectivo indígena consagrado en el Convenio OIT Nº 169 art. 6. Asimismo la inconstitucionalidad sobreviniente de la Ley XVII-53 y Decreto Reglamentario XVII- 216/98 con anexos, Decreto Reglamentarios N° 91/13, La ley 23.302 y en consecuencia la existencia y funcionamiento del (INAI).
Fallo de Primera Instancia.
En primera instancia la via del amparo fue rechazada por que la magistrada de grado consideró que no se alcanza a identificar asertivamente cuál es la lesión concreta en la que se fundamenta la misma, ya que se refiere en forma general e hipotéticamente a un proyecto de exploración autorizado mediante un procedimiento administrativo pero que no se informa ni acredita que haya tenido comienzo de ejecución, resultando las lesiones alegadas meramente conjeturales, pues, dice no surge la existencia de actos positivos y objetivos de los que se desprenda que haya dejado de ser un mero proyecto.
Entendió la magistrada que la autorización dada por el Instituto Provincial del Agua en si misma no tiene entidad suficiente como generadora de daño ambiental.
Concluyó que no existe ilegalidad manifiesta, toda vez que, la provincia realizó la audiencia pública en relación al proceso de evaluación ambiental del proyecto Pozo Exploratorio Y.P.F. habiendo participado activamente la accionante sin que emerjan impedimentos que hubieren imposibilitado a la actora la interposición de reclamos y/o recursos administrativos propios y oportunos para neutralizar las irregularidades que anuncia y a las que se sujeta la procedencia de la vía.
Por tal razon rechazó in limine la via del amparo.
Apelacion de la actora.
La actora describio con claridad en su apelacion que el acto lesivo estaría constituido por la falta de consulta vinculante al mundo indígena, la falta de realización de EIA con carácter previo a la autorización de inicio de tareas, impidió la participación del mundo indígena y de la población en general en la gestión de los recursos naturales consagrado por el art. 75 inc. 17 de la CN y 6, 7, 15 y 17 del Convenio N° 169 de la OIT
En esa linea argumento con precision que:
1) En la audiencia no recibió respuesta alguna a sus planteos.
2) Que no se le entregó información veraz y completa para participar de la audiencia No se emitió Dictamen Técnico, y no se efectuó la Declaración de Impacto Ambiental.
3) No obstante, 4 meses después de vencido el plazo legal que tenia el Ministerio de Ambiente y Control de Desarrollo Sustentable para expedirse se dictó la Resolución N° 38/2013 del Instituto Provincial del Agua que otorga el permiso de agua a YPF para la fractura hidráulica en el pozo no convencional La Greta sin mencionar el proceso de EIA. Indica que no se cumplimentó con el procedimiento establecido por el Decreto 1567/09 y Ley XVII-53 y que no debió otorgarse un permiso sin concesión por el uso industrial del agua.
Concluye en su planteo recursivo que no es necesario mayor debate y prueba para constatar la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta de continuar con este proyecto con silencio administrativo, pues es suficiente controlar jurisdiccionalmente que los actos impugnados no respetan los procedimientos exigidos por las normas consuetudinarias, internacionales, nacionales o provinciales vigentes para autorizar y aprobar proyectos.
Fallo de la Camara.-
La Camara recepciona los planteos acertados de la actora y revoca la sentencia de primera instancia, prescribiendo la concurrencia en la especie, prima facie, de los presupuestos necesarios del amparo: existencia de acto lesivo que, en forma actual o inminente, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, produzca restricción, alteración, amenaza o lesión de derechos tutelados constitucionalmente: en el caso, derecho de los pueblos indígenas argentinos (C. Nacional) y comunidades indígenas existentes (C. Provincial) a la preservación del ambiente sano, a la no contaminación de las fuentes de agua potable y a la participación en la gestión de los recursos naturales que se encuentran dentro de las tierras que ocupan.
Se observa claramente en la sentencia de la Sala B de la Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, la importancia radical del proceso de participacion publica en los procedimientos administrativos con implicancias ambientales (art 18 a 21 de la ley 25.675), que en el caso al involucrar a comunidades indigenas se ve reforzada por la plena operatividad de los arts 6, 7, 15 y 17 del Convenio N° 169 de la OIT.
Medida Cautelar.
Como medida cautelar la actora solicito la suspension de las tareas de exploracion del proyecto La Greta.
La magistrada de grado rechazo la medida cautelar por considerar que frente a la falta de evidencia en la producción del daño y la inercia recursiva oportuna de quien se siente afectado frente al actuar de la administración, es necesario desplegar una actividad probatoria para lograr dilucidar la cuestión sometida a debate y la única solución será el proceso ordinario.
La Camara rechazo el decisorio de grado y otorgo la medida cautelar ordenando la suspensión de las tareas de exploración - explotación que impliquen materialización y ejecución del proyecto La Greta; fundando su decision en el principio precautorio señalando que el mismo implica que la ausencia de información o certeza científica no puede constituirse en razón válida para postergar la adopción de medidas eficaces en pos de impedir la degradación del medio ambiente por cuanto es prioritaria la prevención del daño futuro.
En esa inteligencia el tribunal valoro que el permiso de uso de agua dulce a YPF S.A. para la fractura hidráulica del pozo implica la posibilidad del inicio de las tareas relativas a la misma, dando suficiente sustento a la cautelar peticionada para evitar el daño que invoca.
Texto de la sentencia
Comodoro Rivadavia, junio de 2013.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
Estos autos caratulados "PINTIHUEQUE, Marcelino Luis c/ PROVINCIA DEL CHUBUT – PODER EJECUTIVO- MINSITERIO DE AMBIENTE Y CONTROL DE DESARROLLO SUSTENTABLE (MAyCDS) Y OTRA s/ ACCION DE AMPARO –ACCION DE AMPARO AMBIENTAL", Expte. N° 304/2013, venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia Laboral N° 2 de esta Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia, por haber interpuesto la parte actora, a fs.43/53 vta. recurso de apelación y nulidad contra la resolución de fs.34/41vta. que declaró formalmente improcedente la acción de amparo y no hizo lugar a la medida cautelar peticionada.
I.- El recurrente, en el memorial de agravios, luego de transcribir la sentencia recurrida puntualiza como primer agravio: Se queja contra el pronunciamiento en crisis porque la jueza considera que no se probó el acto lesivo –daño-, dado que su parte, sólo hizo referencia genérica e hipotética a un proyecto de exploración autorizado mediante un procedimiento administrativo pero que no informa ni acredita que haya tenido comienzo de ejecución. Señala que la violación de derechos humanos indígenas es sistemática y continua como se desarrolló ampliamente en la demanda. No puede considerarse que el proyecto de YPF S.A. haya comenzado porque una vez que comience se garantiza la perdida de calidad de agua potable para mas de 230.000 personas. Que la fecha de inicio se ignora porque el Expediente administrativo no esta a la vista. Señala, que se argumentó suficientemente sobre la ilegalidad de la autorización del IPA y que la a quo considera que no tendría entidad suficiente para generar daño ambiental en abstracto. Puntualiza que el daño es cierto y actual pues si bien se ignora lo que YPF S.A. hace en concreto en este proyecto se sabe que el Estado no respeta la normativa vigente citada.
En cuanto a la solicitud de inconstitucionalidad de las diversas normas que la Sra. Juez a quo indica que debieron plantearse en una acción declarativa de inconstitucionalidad, indica que la función judicial es garantizar la vigencia de la Constitución Nacional. Dice que la Sra. Juez no explica por qué debiera iniciarse la acción que señala, cuando la inconstitucionalidad es manifiesta al no cumplir la actuación administrativa cuestionada por la presente vía, con el Convenio OIT N° 169.
La sentenciante consideró que no hay ilegalidad manifiesta y citó en su respaldo el fallo dictado en la causa N°17.876/2000 sin atender a ninguno de los fallos que citara de la CIDH y la CJSN en respaldo de la interpretación propiciada por su parte y que resultan acordes con las tendencias doctrinarias más recientes y especificas sobre cómo debe analizarse la ilegalidad manifiesta. Cita otros antecedentes que considera aplicables.
Frente a la conclusión a la que arriba la Sra. Juez de primera instancia respecto que al haber participado el amparista de la audiencia pública pudo interpones reclamos y/o recursos administrativos, señala que de la prueba ofrecida, consistente en el audio de tal audiencia pública, surge que sus preguntas no fueron respondidas y que si bien planteó la nulidad de todo el procedimiento no ha obtenido respuesta hasta la fecha. Sin respuesta, sin acto administrativo no hay posibilidad de presentación de reclamo o recurso.
Consideró la juez que la presente acción no resulta el medio idóneo para proteger los derechos involucrados sugiriendo que el objeto de la acción tiene que ver con la irrazonabilidad de la decisión técnica adoptada en relación con el agua fuente del agua potable. Al respecto aclara que no ha impugnado por irrazonable, la autorización del IPA si a ello se refiere la a quo, sino que la por inconstitucional e ilegal por vicios insalvables en sus elementos esenciales. Indica que no hay aspecto técnico a discutir sino solo verificar la ilegalidad manifiesta de dicho acto administrativo en tanto no es parte del procedimiento de evaluación de impacto ambiental con consulta previa al mundo indígena. Solicita se haga lugar a la medida cautelar solicitada aplicando los principios precautorio y preventivo del art. 4 de la ley 25.675 a fin de preservar la fuente de agua potable. EL peligro en la demora se encuentra acreditado frente al riego cierto e inminente de que se contaminen agua y suelo.
Finalmente, solicita que al momento de regular costas y honorarios profesionales se tenga presente la solicitud de inconstitucionalidad de la Ley 23.302 y, en consecuencia, la inconstitucionalidad del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI), en tanto no es una institución de mundo indígena ni lo representa y que se garanticen los mismos, con el fondo para labores profesionales jurídicas a favor de personas pertenecientes al mundo indígena, actualmente en orbita del INAI.
Hace reservas de recurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ante la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos y ante la Organización Internacional del Trabajo.
II.- Demanda
De las constancias de la causa surge que el aquí actor, como mapuche y habitante del territorio de la Provincia, integrante del Lof Comarca Chubut-Organización Ideológica Mapuche, interpone acción de amparo y amparo ambiental y solicita medida cautelar, contra la Provincia del Chubut, Ministerio de Ambiente y Control de Desarrollo Sustentable (en adelante MAyCDS) y contra YPF S.A., persiguiendo se declare la inconstitucionalidad y nulidad de los procedimientos y actos administrativos que detalla por violación a los derechos humanos del debido proceso, vicios de forma, causa y motivación insalvables.
Así solicita:
1) la nulidad e inconstitucionalidad del Expediente Administrativo N° 1286/12 del MAyCDS, proyecto "perforación de pozo exploratorio Ch.LG.x-3, La Greta" presentado por YPF S.A. A tal fin denuncia a) la falta de Consulta previa al mundo indígena para obtener su Libre Consentimiento Previo Informado (en adelante LCPI) vicio de causa y de forma esencial conforme el Convenio de la OIT N° 169; b) violación del debido proceso del procedimiento de evaluación de impacto ambiental (en adelante EIA) por 1) falta de convocatoria obligatoria a los Municipios donde se puedan producir efectos adversos (arts. 12, 17y 18 del Dec. Pcial N° 185/09); 2) Falta de respuesta a preguntas realizadas en la audiencia publica del 31/10/2012 (arts. 35, 36 y 37 del citado decreto) 3) falta de dictamen técnico en tiempo y forma y su publicación (arts. 39, 40 y 41 del Decreto N° 185/09) 4) falta de Declaración de Impacto Ambiental y su publicación (arts. 42 y 43 Dec. Nro. 185/09); 5) incorporación de notas ampliatorias al Expediente cuestionado con posterioridad a la audiencia publica.
2) Resolución del Instituto Provincial del Agua Nro. 38/2013 que otorga permiso de uso de agua dulce a YPF S.A. para la fractura hidráulica del pozo "La Greta" por vicio de forma esencial por no haber sido dictada con carácter previo a la audiencia publica no formando parte del procedimiento de EIA. Introduce la inconstitucioanalidad y nulidad absoluta del mentado procedimiento.
3) La Declaración de inconstitucionalidad de las Leyes I Nº 488 y XVII Nº 103; XVII Nro. 74; XVII Nro. 88, XVII Nro. 102 porque no fueron proyectadas con participación previa ni tienen el LCPI del mundo indígena otorgado para su sanción y promulgación, por violación a este derecho individual y colectivo indígena consagrado en el Convenio OIT Nº 169 art. 6. Asimismo la inconstitucionalidad sobreviniente de la Ley XVII-53 y Decreto Reglamentario XVII- 216/98 con anexos, Decreto Reglamentarios N° 91/13, La ley 23.302 y en consecuencia la existencia y funcionamiento del (INAI).
Describe la violaciones al debido proceso: en octubre de 2012 se celebró audiencia pública en el marco del proceso de evaluación ambiental del proyecto Pozo Exploratorio La Greta x-3, en la que participó activamente y presentó argumentos a fin de resaltar la violación sistemática y continuada de derechos humanos del que es titular individual y colectivamente como integrante de la comunidad Mapuche.
En la audiencia no recibió respuesta alguna a sus planteos. Denuncia que no se le entregó información veraz y completa para participar de la audiencia y que la adenda que la empresa y la autoridad de aplicación manifestaron que presentarían después supuso modificaciones al proyecto original y no estuvieron a disposición publica. No se emitió Dictamen Técnico, y no se efectuó la Declaración de Impacto Ambiental. No obstante, 4 meses después de vencido el plazo legal que tenia el MAyCDS para expedirse apareció la Resolución N° 38/2013 del IPA que otorga el permiso de agua a YPF para la fractura hidráulica en el pozo no convencional La Greta sin mencionar el proceso de EIA. Indica que no se cumplimentó con el procedimiento establecido por el Decreto 1567/09 y Ley XVII-53 y que no debió otorgarse un permiso sin concesión por el uso industrial del agua. Denuncia violación al principio de legalidad establecido en la Ley I-28. Cita doctrina de la CSJN.
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